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Pontos chaves do PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU e a nova Lei de Licitações

Em junho de 2021, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos, da Consultoria Geral da União, proferiu o PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU.

Neste parecer foram enfrentadas as polemicas atuais sobre a nova Lei


Nesta série de artigos, efetuaremos um breve resumo sobre o parecer e nossas considerações.


1 - PNCP e a questão da eficácia

O primeiro ponto chave do parecer é ressaltar que vigência não se confunde com eficácia.

A norma está vigente mas não é eficaz neste aspecto, falta a eficácia porque pendente de condições operacionais para que produza todos os seus efeitos (regulamentação e operacionalização do PNCP). O ponto gritante é que o art. 94 condiciona a eficácia dos contratos administrativos à publicação no PNCP.


E, além disso, o PNCP foi previsto como local obrigatório das publicações relacionadas as licitações e contratos (e não como ponto facultativo).


Dessa forma, segundo o parecer da AGU, enquanto não estiver em funcionamento o PNCP a Lei 14.133 não possui eficácia técnica e não pode ser aplicada.


2 - Registro Cadastral unificado no PNCP

O segundo ponto chave do parecer, sobre registro cadastral , que é um banco de documentos, que traz a documentação de habilitação mais genérica do licitante. A Nova Lei tenta unificar o registro cadastral do PNCP, tanto como o banco de documentos (que utilizamos para fazer a habilitação da parte documental que conste do registro cadastral), quanto para documentar o histórico do contratado (desde a execução do objeto quanto ao cadastro de penalidades).

Contudo, o parecer entendeu que apesar do registro cadastral unificado constante do PNCP, não impede dos órgãos/entidades terem e utilizarem seus próprios registros cadastrais.

Ou seja, teremos a convivência do registro cadastral em base nacional no PNCP, e também de registros cadastrais específicos de órgãos/entidades que tenham seus próprios registros.


O terceiro ponto chave do parecer é:


3 - A ausência de modelos padronizados ou catálogo não é impeditivo para aplicar a nova Lei

A Nova Lei de Licitações prevê a utilização de minutas padronizadas e também de catálogo padronizado de compras, serviços e obras.

A inexistência desses modelos padronizados/catálogo não é impeditivo para aplicar a Lei.

Ressalva se faz no caso da própria autoridade competente determinar que se aguarde os modelos para iniciar a aplicação.


O quarto ponto chave do parecer é:


4- Governança , gestão de riscos e gestão de competências

Nesse ponto, a Lei 14.133/2021, em seu art. 11, parágrafo único, ao instituir a necessidade da Governança ser implementada nas contratações, sendo responsabilidade da alta administração trazer para o campo das contratações medidas como gestão de riscos, gestão por competências, programas de integridade, alinhamento ao planejamento estratégico do órgão, plano de contratações anual, segregação de funções, tudo com o fito de promover eficiência, efetividade e eficácia às licitações.

A determinação - e nem poderia ser diferente - é que antes de se preocupar em aplicar a nova Lei, se implemente o pacote completo, iniciando pelas medidas de Governança e gestão de competências, gestão de riscos.

Para tanto, a recomendação foi que a autoridade dê prioridade em adaptar seus procedimentos internos e capacitar seus agentes, antes de implementar a nova Lei.


O quinto ponto chave:


5 - A necessidade de regulamento sobre os agentes públicos

Sobre a atuação e atribuições dos agentes públicos envolvidos nas licitações (agentes de contratação, pregoeiros, equipe de apoio, comissão de contratação, fiscais e gestores) o Art. 8º,§3º prevê que será definido em regulamento.

O parecer entendeu que não há possibilidade de aplicar a Nova Lei enquanto não houver o advento deste regulamento estabelecendo a forma de atuação e funções dos agentes.


Como sexto ponto chave temos:


6- Matérias pendentes de regulamento para sua aplicação

O parecer determinou , sobre os temas a seguir, que para serem aplicados, é necessário aguardar a regulamentação. Ou seja, a aplicação dos temas abaixo dependem de regulamentação para serem aplicados. São eles:

- pesquisa de preços (art. 23 da Lei 14.133/2021).

- modalidade Leilão

- modos de disputa (neste caso específico, apesar da Lei não prever regulamento para tal, o entendimento foi que a Lei não forneceu os elementos mínimos sobre o procedimento a ser seguido para os modos de disputa, necessitando de regulamentação para sua correta aplicação).

- sistema de registro de preços (seja efetuado por licitação ou por contratação direta)


Já o sétimo ponto chave e não menos importante:


7 - É possível utilizar os regulamentos decorrentes das Leis 8.666 e 10.520 nas licitações que utilizem a nova Lei 14.133/2021?

O parecer indicou que via de regra não é possível utilizar com a nova Lei de Licitações, regulamentos editados sob à luz da Lei 8.666/93, Lei 10.520/02.

Por exemplo, o Decreto 7.892/13 que regulamentou o registro de preços à luz da Lei 8.666/93 e 10.520/02, não pode ser aplicado em conjunto com a Lei 14.133/2021.

O entendimento é que, como teremos a convivência de dois regimes por dois anos, permitir a aplicação dos mesmos regramentos frente ao regime atual e ao novo, gera insegurança jurídica e possibilidade de tratamento não isonômico.

A exceção trazida é, se a própria autoridade competente, editar novo ato normativo, prevendo expressamente a aplicação de tais regulamentos à nova legislação.


Em meu entendimento a AGU agiu corretamente nesta recomendação. Adiciono mais um fator: o fundamento de validade da norma secundária (como é o caso de regulamento, decreto, IN etc) é buscada na norma primária (Lei 8.666, Lei 10.520).

Assim, não vislumbro a possibilidade de aplicar os regulamentos editados com base na norma primária atual, serem aplicados frente à nova Lei, com total respeito àqueles que tem o entendimento em contrario a este (e que aplicando a teoria da recepção, entendem pela possibilidade de aplicação desde que não contrarie valor, objetivo ou princípio).

Dessa forma, no entendimento desta autora, o parecer agiu corretamente.

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